Omissões legislativas inconstitucionais

Omissões legislativas inconstitucionais

JOAQUIM FALCÃO e DIEGO WERNECK ARGUELHES

NOS ÚLTIMOS meses, a página de jurisprudência do site do Supremo passou a contar com curioso acréscimo: uma lista das omissões inconstitucionais do Legislativo. São "decisões em que se declarou a mora do Poder Legislativo e cuja matéria ainda se encontra pendente de disciplina". Aquelas nas quais o Supremo entende que o Congresso viola a Constituição ao não elaborar as leis expressamente exigidas pela própria Constituição. Exercício de greve no setor público, criação de municípios e aviso prévio proporcional ao tempo de serviço são alguns dos exemplos de omissão legislativa inconstitucional.
O Congresso permanece inerte mesmo após a manifestação do STF.
A publicação dessa lista é mais do que ampliação do acesso dos cidadãos ao que se decide em Brasília. Expressa um possível desconforto entre o Supremo e os demais Poderes da República em pelo menos dois sentidos. Primeiro, é capítulo no diário de viagem de um tribunal que vem enfrentando omissões legislativas desde 1988. Não se restringe às relações do atual Congresso com o atual Supremo. Vem de antes. É mais uma parada em trajetória maior. Viagem acidentada, com ajustes de rota -e de destino- em tempo real. No "leading case" mandado de injunção nº 107, decidido em 1990, o STF afirmou por unanimidade que, ante mora legislativa inconstitucional violadora de direitos fundamentais, ele apenas podia dar ciência ao Congresso da omissão. Não tinha poder para elaborar a regra que faltava. Autoconteve-se.
Mas, em outubro do ano passado, o entendimento mudou. Uma maioria de ministros entendeu que, dada a ausência de lei específica regulando o direito de greve de funcionários públicos assegurado na Constituição, passariam a ser aplicáveis as mesmas regras para greve no setor privado.
A minoria vencida queria ir além: em seu voto, o ministro Lewandowski propôs nada menos que 16 diretrizes para a greve de funcionários públicos.
É o STF ajustando sua rota. Criando regras gerais na falta de norma necessária à aplicação de direitos fundamentais. E até se divide sobre quais regras criar. A autocontenção de ontem se esvaiu. Reviravolta completa. Segundo o site, é declaração de intenções. Ou melhor, lembrete de intenções já muito bem declaradas. Tem um quê de "não diga que eu não avisei!".
Não é de hoje que decisões do STF vinham pavimentando eventual mudança. Ainda em 1990, o ministro Sepúlveda Pertence observara que a decisão ali tomada era apenas "passo inicial". Não excluía a possibilidade de que a eventual insistência do Poder Legislativo em permanecer inerte levaria à ampliação dos poderes do Supremo para completar a norma constitucional "paralisada pela omissão do órgão político". Aviso prévio.
Mas não foi só. De lá para cá, algumas decisões em mandados de injunção mostraram um STF desconfortável com as permanentes omissões do Congresso -e em busca dos instrumentos jurídicos necessários para combatê-las. Tiros de advertência.
O Supremo está consolidando sua mudança de interpretação. Esse é o fato. E está apenas começando. O poder não deixa vácuos, nossos congressistas certamente sabem. O país não pode parar à espera de necessárias leis que não chegam. Se o Congresso não aprova as normas criadas pelo Supremo, basta que legisle. Legislar é preciso. Até que isso aconteça, com todas as complexas variáveis envolvidas, a legislação judicial continuará a avançar. Aviso aos navegantes.
Quem é mais legítimo para criar leis num regime democrático e de separação de Poderes? O STF -não eleito pelo povo- ou o Legislativo -eleito pelo povo? Essa é a pergunta da teoria democrática liberal. Mas a história, às vezes, tem outras perguntas e urgências. A democracia representativa, que tem como único critério de legitimidade política o voto (ou a sua ausência), faz com que percamos de vista inéditas perguntas de hoje.
Segundo a fórmula liberal, entre um Legislativo que não faz as leis que deveria e um Judiciário que faz as leis que não deveria, quem age com mais legitimidade? Quem respeita mais os fins da separação de Poderes? Qual está avançando no território constitucional do outro?
Claramente, as estratégias judiciais e legislativas dos últimos meses nos levam a mais conflituoso terreno. O fim da autocontenção do Supremo e a continuidade da paralisia do Congresso são faces da mesma moeda. Nesse contexto, o ideal de harmonia e independência dos Poderes explica e molda pouco. Se o ideal constitucional é a harmonia entre os Poderes, como não se preparar para a guerra?

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JOAQUIM FALCÃO , 65, mestre em direito pela Universidade Harvard (EUA) e doutor em educação pela Universidade de Genebra (Suíça), é diretor da Escola de Direito da FGV-RJ e membro do Conselho Nacional de Justiça.
DIEGO WERNECK ARGUELHES , doutorando em direito na Universidade Yale (EUA), é professor da Escola de Direito da FGV-RJ.

Texto da Folha de São Paulo, de 16 de novembro de 2008.

Mitos constitucionais

Mitos constitucionais

"É INCONSTITUCIONAL! " Durante o governo FHC, essa era a primeira coisa que a oposição dizia. Durante o governo Lula, a oposição começa sempre pelo bordão: "É um atentado às liberdades constitucionais!".
Uma Constituição democrática mostra vitalidade e legitimidade quando oposição e situação, direita e esquerda, passam a invocá-la em favor das posições que defendem.
Paradoxalmente, foram os embates em torno da revisão constitucional de 1993 e o empenho do governo FHC pelas reformas que criaram condições para essa consolidação da Constituição como núcleo do sistema político. Quanto mais defeituoso se dizia que era o texto, tanto mais se afirmava a supremacia da Carta de 1988.
Pode-se concordar ou não com as alterações realizadas. Mas o fato é que, a partir daquele momento, a Constituição deixou de ser um texto abstrato e distante da realidade e passou ao centro do debate público.
Vários mitos foram derrubados nesse caminho. Um deles dizia que Constituição boa é aquela que muda pouco, como se escrever com bico de pena fosse garantia de qualidade.
Outro mito era o de que a Constituição seria letra morta, que teria uma função meramente simbólica. Como se um governo fosse se empenhar tanto para obter três quintos dos votos no Congresso, em dois turnos de votação, para mudar um mero conto de fadas.
Caiu por fim o mito de que o texto constitucional seria contraditório: não há texto legal unívoco e perfeitamente determinado.
A vantagem de uma Constituição democrática é que o seu sentido não pode ser fixado de antemão de uma vez por todas. Ele está em permanente disputa.
Talvez essa seja a maior lição dos últimos 20 anos. A construção de uma institucionalidade democrática depois de uma longa ditadura militar levou a imagens extremadas do poder do direito. Foi longo o aprendizado de que o direito não é nem a solução de todos os problemas nem um palavreado inútil. Ele só se torna efetivo pelo sentido que lhe dão as lutas sociais e políticas pela sua interpretação.
É por isso que a atividade jurisprudencial e o funcionamento concreto dos tribunais se mostram agora tão ou mais decisivos que o processo legislativo. Pela mesma razão, faz cada vez mais parte da cultura política o princípio de que o código próprio ao direito tem de ser preservado e respeitado para que a disputa pelo seu sentido possa se fazer segundo regras de liberdade e de igualdade. É a invocação e o exercício dessas regras que impedem uma Constituição de se tornar letra morta e uma democracia de definhar em autoritarismo.

Texto de Marcos Nobre, na Folha de São Paulo, de 7 de outubro de 2008.

20 anos de Constituição

20 anos da Constituição

A CONSTITUIÇÃO de 1988 está completando 20 anos. É uma Constituição equilibrada, democrática e social, que atende aos valores e aos objetivos políticos de autonomia, liberdade e justiça social partilhados pelos brasileiros. Foi criticada principalmente com base no neoliberalismo -a ideologia fundamentalista de mercado que se tornou dominante no Brasil um pouco depois da sua promulgação, e de cuja irracionalidade a crise financeira atual é mais uma demonstração.
A Constituição brasileira foi o resultado do grande pacto político nacional, popular e democrático que se formou no final dos anos 1970 e levou o Brasil à democracia em 1985. Esse pacto estava baseado em duas demandas centrais da sociedade brasileira -a democracia e a diminuição da radical desigualdade social existente no país. Graças à Constituição de 1988 e ao empenho dos brasileiros, avançamos nesses dois pontos.
Duas críticas foram comuns: de um lado, ela seria "detalhista"; de outro, "irrealista". Ainda que todas as constituições modernas sejam longas, a nossa exagerou nesse ponto. Por isso, deveria possibilitar um processo de emenda menos rigoroso do que o atual. Para ser coerente, não deveria ter cláusulas pétreas (um conceito antidemocrático que apenas facilita o ativismo do Poder Judiciário), mas uma distinção clara entre as normas fundamentais, que exigem três quintos do Congresso, e as demais normas, que poderiam ser emendadas com maioria absoluta.
Mesmo sem essa mudança, porém, o fato é que o Congresso tem se mostrado capaz de emendar a Constituição -algo que é essencial para sua legitimidade e efetividade. Se há alguma base para a crítica do detalhismo, o mesmo não é possível dizer quanto à acusação de irrealismo -de que não haveria possibilidade econômica de garantir na prática os direitos sociais.
Ainda não foi possível transformar em realidade todos os direitos previstos nessa Carta Magna, mas a garantia de muitos deles mostra que ela está sendo efetiva em transformar o Brasil em uma democracia social em vez de uma mera democracia liberal. A implementação do direito universal aos cuidados de saúde é talvez o exemplo mais significativo.
Enquanto uma democracia liberal como os Estados Unidos deixa 50 milhões de habitantes sem nenhuma cobertura, não obstante sua riqueza, todos os brasileiros estão protegidos pelo SUS (Sistema Único de Saúde) -um sistema razoavelmente efetivo e eficiente. Custa cerca de US$ 1 por habitante por ano, e garante atendimento de saúde a praticamente toda a população brasileira.
Dado seu custo, sua qualidade está longe de ser perfeita, mas as pesquisas mostram que seus principais críticos são os ricos ou quase-ricos que não o utilizam; os pobres estão razoavelmente satisfeitos com ele. O êxito do SUS foi resultado de uma grande mobilização política da sociedade brasileira e da adoção de um sistema descentralizado e gerencial de administração, mas a previsão do direito universal à saúde na Constituição foi essencial para que ele se transformasse em realidade.
Como é próprio às grandes cartas, a Constituição de 1988 foi o resultado autêntico de um grande pacto nacional. Seus valores sociais e democráticos e sua qualidade jurídica foram em alguns casos prejudicados pelo entusiasmo da transição democrática e pela pressa em vê-la terminada, e por isso foi necessário emendá-la -nem sempre na melhor direção. Temos, porém, bons motivos para dela nos orgulharmos.

Texto de Luis Carlos Bresser-Pereira, na Folha de São Paulo, de 6 de outubro de 2008.